ČÁST SEDMÁ Postup pro zadávání sektorových veřejných zakázek (§ 151 – § 173)

Dle § 151 odst. 1 ZZVZ je sektorovou veřejnou zakázkou veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti. Za relevantní činnost zadavatele na dostavbu kanalizace lze považovat následující:
– relevantní činností v odvětví vodárenství dle § 153 odst. 1 písm. d) ZZVZ je mj. poskytování nebo provozování vodovodu podle jiného právního předpisu;
– dle písm. e) téhož ustanovení je relevantní činností také činnost zadavatele vykonávajícího relevantní činnost podle odst. 1 písm. d), pokud tato činnost souvisí s odvodem odpadních vod kanalizací nebo čištěním a úpravou odpadních vod.
Rozhodující tedy je, zda obec také poskytuje (tj. pronajímá) nebo provozuje vodovod pro veřejnou potřebu. Pokud ano, pak je i provozování kanalizace a ČOV relevantní činností. Samostatné provozování kanalizace/ČOV bez vodovodu však nikoliv.
V prvním případě se i na obec jako veřejného zadavatele vztahuje výjimka na podlimitní veřejné zakázky dle § 158 odst. 1 ZZVZ; v druhém případě pochopitelně ne.

Dle § 151 odst. 1 ZZVZ sektorovou veřejnou zakázkou je veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti. Dle § 153 odst. 1 písm. d) ZZVZ je relevantní činností v odvětví vodárenství mj. poskytování nebo provozování vodovodu podle jiného právního předpisu. Je tedy třeba posoudit, zda zadávané plnění je zadáváno v souvislosti s výkonem relevantní činnosti, tj. proto, aby umožnilo výkon této činnosti. Toto posouzení je na zadavateli, nicméně jeví se nám, že by tomu tak mělo být. Aktuální finanční limit dle nařízení vlády č. 172/2016 Sb. ve znění nařízení vlády č. 435/2023 Sb. pro nadlimitní sektorové veřejné zakázky na dodávky činí 10 826 000 Kč.

Zadavatel při zadávání nadlimitní sektorové veřejné zakázky postupuje podle části čtvrté zákona s odchylkami stanovenými v části sedmé (viz § 151 odst. 4 ZZVZ). I v případě sektorové veřejné zakázky je tedy zadavatel oprávněn využít tzv. opční právo dle § 66 ZZVZ. Specifické odchylky jsou pak stanoveny v § 162, přičemž dle jeho odst. 5 se v případě sektorových veřejných zakázek neuplatní omezení 3 let pro zahájení jednacího řízení bez uveřejnění dle § 66 písm. d) ZZVZ (může být tedy zahájeno i ve lhůtě delší).

Sektorovou veřejnou zakázkou se dle § 151 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále také „ZZVZ“), rozumí veřejná zakázka, kterou zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti a dále také veřejná zakázka, kterou zadává jiná osoba při výkonu relevantní činnosti, pokud relevantní činnost vykonává na základě zvláštního nebo výhradního práva podle § 152 ZZVZ nebo nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo nebo nepřímo uplatňovat dominantní vliv. Jedním z definičních znaků sektorové veřejné zakázky je relevantní činnost, jejíž vymezení bychom nalezli v § 153 ZZVZ.

• Relevantní činností v odvětví teplárenství dle § 153 odst. 1 písm. b) ZZVZ rozumí 1. poskytování nebo provozování soustavy zásobování tepelnou energií podle jiného právního předpisu v souvislosti s výrobou a rozvodem tepelné energie, nebo 2. dodávka tepelné energie v soustavě zásobování tepelnou energií. Provozuje-li tedy obec na základě licence výrobu a rozvod tepla na svém území, mohlo by se jednat o relevantní činnost dle ZZVZ, a tedy o sektorovou veřejnou zakázku. Dle § 158 odst. 1 ZZVZ není zadavatel povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem podle § 25 ZZVZ.
• Sektorovou veřejnou zakázku je povinen zadavatel zadávat v zadávacím řízení tehdy, kdy její předpokládaná hodnota přesáhne limit pro nadlimitní veřejnou zakázku, který aktuálně dle § 2 odst. 2 nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, ve znění nařízení vlády č. 435/2023 Sb. ze dne 13. prosince 2023, kterým se mění nařízení vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek) k datu 1. ledna 2024 činí částku 10 826 000 Kč.

Dále platí, že dle § 159 písm. b) bod 1. ZZVZ není zadavatel povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, pokud vykonává relevantní činnost podle § 153 odst. 1 písm. a), b), c) nebo i) a jde o dodávku paliv pro výrobu energie. Jinými slovy, sektorovou veřejnou zakázku na nákup paliva pro výrobu tepelné energie není zadavatel povinen zadat v zadávacím řízení, a to bez ohledu na její hodnotu, tedy i v případě, že přesáhne finanční limit dle § 2 odst. 2 nařízení vlády č. 172/2016 Sb., tedy bude nad 10 826 000 Kč.

Z uvedeného vyplývá, že obec není jakožto veřejný zadavatel zadávající sektorovou veřejnou zakázku na nákup paliva pro výrobu tepelné energie, vůbec povinna tuto veřejnou zakázku zadávat v zadávacím řízení, neboť naplňuje výjimku z povinnosti realizovat zadávací řízení, a to jak z důvodu jejího předmětu (palivo pro výrobu tepelné energie), tak i z důvodu výše předpokládané hodnoty (roční nákup do 4,5 mil. Kč bez DPH). Upozorňujeme, že se jedná pouze o výjimku z povinnosti postupovat v zadávacím řízení, nikoliv o výjimku z celého ZZVZ.

Na obec tak dopadají “pouze” obdobné povinnosti jako při zadávání veřejné zakázky malého rozsahu, což se projeví při uveřejňování, kdy je nezbytné dle § 219 ZZVZ uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu na veřejnou zakázku nejpozději do 30 dní od jejího uzavření, včetně příloh a dodatků.

Veřejný zadavatel postupuje podle pravidel pro sektorové zakázky vždy při výkonu relevantní činnosti. Relevantní činností v odvětví teplárenství je podle § 153 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále také „ZZVZ“) poskytování nebo provozování soustavy zásobování tepelnou energií podle jiného právního předpisu v souvislosti s výrobou a rozvodem tepelné energie, nebo dodávka tepelné energie v soustavě zásobování tepelnou energií. Nákup paliv pro teplárenství je tedy činností podléhající pravidlům pro sektorové zakázky.
V případě sektorových zakázek existuje povinnost postupovat v zadávacím řízení pouze u nadlimitních veřejných zakázek a platí ustanovení části sedmé pro sektorové veřejné zakázky, a to i pro veřejné zadavatele.

V obecné rovině předpokládaná hodnota funguje jako odhad, který slouží hlavně k určení režimu, ve kterém bude zakázka zadána. Předpokládaná hodnota tedy není měněna v průběhu plnění veřejné zakázky. Vyhrazená změna závazku v podobě inflační doložky podle § 100 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále také „ZZVZ“) musí být do předpokládané hodnoty rovněž započtena. Změna oproti původnímu odhadu, například v důsledku války na Ukrajině, nezpůsobuje dodatečnou nesprávnost stanovení předpokládané hodnoty. Problém by mohl nastat pouze v případě, že by hodnota zakázky vystoupala přes hranici režimu, ve kterém byla zakázka zadána. V takovém případě je obzvlášť nutné, aby byla předpokládaná hodnota, v době jejího stanovení, stanovena správně a vhodným způsobem podle ZZVZ.

V případě rámcové dohody (termín “rámcová smlouva” byl v novém zákoně o zadávání veřejných zakázek nahrazen termínem „rámcová dohoda“) slouží předpokládaná hodnota také jako nepřekročitelný limit do jehož výše je možné zadávat jednotlivé dílčí zakázky. Cena uhrazená za dílčí zakázku se tak odečte od tohoto limitu, až do jeho vyčerpání. Po vyčerpání předpokládané hodnoty rámcové dohody není možné zadávat další dílčí zakázky na základě této rámcové dohody. Toto pravidlo vychází ze způsobu stanovení předpokládané hodnoty rámcové dohody v § 23 odst. 1 ZZVZ, který stanoví, že: „Pro stanovení předpokládané hodnoty rámcové dohody nebo dynamického nákupního systému je rozhodná souhrnná předpokládaná hodnota všech veřejných zakázek, které mohou být na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému zadány.“ Předpokládaná hodnota rámcové dohody tedy není stanovena pouze za 48 měsíců, ale za celou dobu trvání.

V případě sektorové rámcové dohody, která nedosahuje limitů stanovených v nařízení vlády č. 172/2016 Sb. o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek (dále jen „nařízení vlády“) a nebyla zadána v zadávacím řízení, se nejedná o skutečnou rámcovou dohodu ve smyslu ZZVZ, jelikož ta musí být zadána v zadávacím řízení. Jedná se o dohodu, která je pouze obdobná rámcové dohodě podle ZZVZ.

U dílčích zakázek je možné uplatnit inflační doložku i v případě, že inflace překročila úroveň, se kterou zadavatel počítal při stanovení předpokládané hodnoty. Tímto však není možné navýšit celkovou předpokládanou hodnotu a po vyčerpání stanovené předpokládané hodnoty je nutné ukončit smluvní vztah a zadat novou veřejnou zakázku. Zadavatel v takovém případě určí předpokládanou hodnotu nové zakázky postupem podle § 23 odst. 1 ZZVZ a v souladu s § 100 ZZVZ započítá do předpokládané hodnoty i případné vyhrazené změny závazku, včetně inflační doložky.

V případě, že takto stanovená předpokládaná hodnota nedosahuje limitů stanovených v nařízení vlády, je možné opět zadat dohodu obdobnou rámcové dohodě podle ZZVZ mimo zadávací řízení. Rovněž je možné, aby taková smlouva byla uzavřena na dobu neurčitou. V případě, že by bylo dosaženo limitů stanovených v nařízení vlády, musel by zadavatel rámcovou dohodu uzavřít v zadávacím řízení, a i dobu trvání stanovit v souladu s § 169 odst. 1 ZZVZ. V obou případech je stanovená předpokládaná hodnota limitem, do jehož výše je možné zadávat jednotlivé dílčí zakázky.

Lze tedy shrnout, že není nutné ani možné upravovat dříve stanovenou předpokládanou hodnotu. I v případě vyšší inflace, než jakou bylo v době stanovení předpokládané hodnoty možné předpokládat, je možné uplatnit inflační doložku. Celková hranice, do jejíž výše je možné v rámcové dohodě zadávat dílčí zakázky, se však nezvyšuje a po vyčerpání této částky (která je rovna předpokládané hodnotě) je nutné smluvní vztah ukončit a zadat novou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota bude stanovena v souladu s § 23 odst. 1 ZZVZ se započtením vyhrazených změn závazku (včetně inflační doložky) v souladu s § 100 odst. 1 (§ 222 se použije přiměřeně). Tato zakázka může být “opět” zadána mimo zadávací řízení, pokud předpokládaná hodnota nedosáhne limitů stanovených v nařízení vlády pro sektorové veřejné zakázky. V opačném případě je nutné při zadávání postupovat podle ZZVZ.

Dle ustanovení § 131 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (ZZVZ) zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu podmínek rámcové dohody po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení, přičemž § 222 ZZVZ se použije přiměřeně. Zároveň dle tohoto ustanovení zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu podmínek uvedených v rámcové dohodě ani při zadávání veřejných zakázek na základě rámcové dohody.

Při zadávání sektorových veřejných zakázek je však dále relevantní ustanovení § 158 odst. 1 ZZVZ, dle kterého zadavatel není povinen v zadávacím řízení zadat sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje finanční limit stanovený prováděcím právním předpisem podle § 25 ZZVZ.

K dotazované problematice bylo vydáno stanovisko expertní skupiny „Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku v případech, kdy smlouva na původní veřejnou zakázku byla uzavřena mimo zadávací řízení, včetně veřejných zakázek malého rozsahu“, které je dostupné na následujícím odkaze: https://portal-vz.cz/metodiky-stanoviska/stanoviska/stanoviska-expertni-skupiny-mmr-k-zakonu-o-zadavani-verejnych-zakazek/.

Dle tohoto stanoviska platí následující: „Ze systematiky zákona vyplývá, že zákaz (povinnost) podle § 222 odst. 1 se vztahuje i na případy, kdy původní veřejná zakázka, která má být změněna, byla zadána mimo zadávací řízení na základě výjimek podle § 29, § 30, § 31, § 158 až 160, § 177 až 178, § 191. Pokud po provedení změny závazek rovněž splňuje podmínky pro použití výjimky, lze výjimku použít i pro změnu závazku. Pokud by však závazek ze smlouvy původně uzavřené na základě výjimky po provedení změny již podmínky výjimky nesplňoval, je nutné přípustnost změny posuzovat podle pravidel § 222.“

V případě podlimitní sektorové zakázky, kterou zadavatel nezadával v zadávacím řízení, není povinnost na případnou změnu závazku aplikovat § 222 ZZVZ. Toto pravidlo platí ovšem pouze v případě, že ani po provedené změně nebude hodnota zakázky dosahovat finančního limitu dle § 25 ZZVZ. Ovšem v případě, že by se v souvislosti se změnou závazku na sektorovou veřejnou zakázku zadavatel dostal do nadlimitního režimu, již by bylo třeba § 222 ZZVZ aplikovat.

Smíšenou zakázkou označuje  zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“) ve svém § 32 zakázku, která je z jedné části veřejnou zakázkou, kterou je zadavatel povinen zadat v zadávacím řízení, a naopak z části zakázkou, na niž se tato povinnost nevztahuje.

Odstavec 2 tohoto ustanovení dále zadavateli umožňuje, aby v případě smíšené zakázky, jejíž části jsou objektivně oddělitelné, zadával její jednotlivé části samostatně, v takovém případě zadá každou část takovým způsobem, který dané části (veřejné zakázce) odpovídá.

Veřejnou zakázku tedy zadá v zadávacím řízení dle ZZVZ a část, na níž se vztahuje výjimka, zadá postupem odpovídajícím této výjimce.

Při zadávání sektorové veřejné zakázky, která není koncesí, zadavatel postupuje dle § 151 odst. 4 ZZVZ , tedy také podle části první ZZVZ, pokud není stanoveno jinak, je možné na Váš případ aplikovat právě výše uvedený § 32 ZZVZ. Část veřejné zakázky jste proto oprávněni zadat v zadávacím řízení a část postupem odpovídajícím výjimce, ke které jste oprávněni.

K první části dotazu sdělujeme, že pokud by se zadavatel rozhodl zadat smíšenou zakázku pouze jako jednu veřejnou zakázku, musí ji zadat v zadávacím řízení v souladu s § 32 odst. 3 ZZVZ, přičemž předpokládanou hodnotu smíšené zakázky stanoví podle hodnoty části, kterou je povinen zadat v zadávacím řízení, pokud se nebude jednat o situaci dle § 32 odst. 4 ZZVZ.

Na základě doplňujícího dotazu, pokud se jedná o zakázku charakteru funkčního celku a jedna část tohoto funkčního celku bude následně předmětem odprodeje ve smyslu § 158 odst. 2 písm. a), zda to znamená, že tato jedna část by tak spadala pod výjimku bez povinnosti zadání v ZŘ, sdělujeme, že ustanovení § 32 odst. 1 ZZVZ stanovuje, že smíšenou zakázkou se rozumí zakázka, která je z části veřejnou zakázkou, kterou je zadavatel povinen zadat v zadávacím řízení, a z části zakázkou, na niž se tato povinnost nevztahuje.

Toto ustanovení tedy počítá se situací, že dané plnění je poptáváno v rámci jedné veřejné zakázky, tj. předmětná plnění spolu tvoří jeden funkční celek.

Pokud by plnění naopak jeden funkční celek netvořilo, nebylo by možné ho zadávat v rámci jedné veřejné zakázky, neboť by se jednalo o nezákonné slučování veřejných zakázek. Na plnění, která netvoří funkční celek, tedy není možné § 32 ZZVZ aplikovat.

Důvody neoddělitelnosti nemohou být založeny pouze na subjektivním názoru zadavatele, avšak bude se jednat zpravidla o důvody technické, právní či ekonomické, pro které není možné jednotlivá plnění poptávat samostatně, avšak je nutné uzavřít např. jednu smlouvu s jedním dodavatelem. Skutečnost, že se jedná o neoddělitelná plnění, je třeba vždy prokázat vzhledem ke specifikům jednotlivé zakázky, přičemž důkazní břemeno náleží zadavateli.

Z výše uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel může aplikovat § 32 ZZVZ i v případě, že se jedná z části o sektorovou veřejnou zakázku, kterou je zadavatel povinen zadat v zadávacím řízení, a z části se jedná o zakázku, na níž je zadavatel dle ZZVZ oprávněn aplikovat výjimku.

Předmětné ustanovení § 29 písm. q) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), vyjímá z povinnosti zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení dle ZZVZ případy, kdy se jedná o veřejnou zakázku na služby zadávanou veřejným zadavatelem jinému veřejnému zadavateli nebo několika veřejným zadavatelům na základě výhradního práva přiznaného právním předpisem nebo uděleného na základě právního předpisu.

První podmínkou tedy je, že smlouva musí být uzavřena mezi dvěma veřejnými zadavateli. Pokud jsou Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky a Česká pošta, s.p. veřejnými zadavateli dle § 4 odst. 1 písm. e) ZZVZ, bude tato podmínka splněna.

Dále musí být pro účely této výjimky výhradní právo zakotveno právním předpisem, a to zákonem, či podzákonným právním předpisem, jenž je prováděcím předpisem k zákonu, který věcně řeší danou problematiku. Pokud by se mělo jednat o výhradní právo přiznané či udělené podzákonným právním předpisem, příslušný zákon musí obsahovat zmocnění k vydání takového podzákonného předpisu.

Dotaz odkazuje na § 19 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ze kterého tazatel vyvozuje, že výhradní právo je přiznané právě České poště, s.p. Dle tohoto ustanovení platí následující: „Není-li možné písemnost doručit prostřednictvím veřejné datové sítě do datové schránky, může správní orgán zaslat písemnost do datové schránky kontaktního místa veřejné správy, které tuto písemnost převede autorizovanou konverzí dokumentů a doručí písemnost, která je jejím výstupem; odstavce 1 a 2 platí obdobně. Při zaslání písemnosti do datové schránky kontaktního místa veřejné správy správní orgán určí způsob doručení adresátovi. Kontaktní místo veřejné správy bezodkladně zašle správnímu orgánu doklad o doručení písemnosti, je-li pro řízení třeba, nebo potvrzení o nemožnosti písemnost doručit a důvody nedoručení. Pro účely postupu podle věty první přenese správní orgán výkon své působnosti v oblasti doručování na kontaktní místo veřejné správy. Působnost lze přenést veřejnoprávní smlouvou nebo dohodou mezi správními orgány podle § 160 odst. 3 s účinky pro budoucí doručování za předpokladu, že správní orgán v daném případě postup podle tohoto odstavce zvolí. K uzavření veřejnoprávní smlouvy nebo dohody podle předchozí věty není třeba souhlasu nadřízeného správního orgánu.“

Kontaktní místo veřejné správy je povinno v souladu se správním řádem odeslat písemnost adresátovi prostřednictvím držitele poštovní licence dle zákona č. 29/2000 Sb., o poštovních službách. Dle § 22 odst. 1 zákona o poštovních službách Český telekomunikační úřad ukládá povinnost poskytovat a zajišťovat základní služby na celém území státu nebo na jeho části jednomu nebo několika provozovatelům udělením poštovní licence na základě výběrového řízení tak, aby byly všechny základní služby všeobecně dostupné na celém území státu, a to na dobu nejvýše 5 let.

Zde je ovšem nutné se vrátit k druhé podmínce dle § 29 písm. q) ZZVZ, a to konkrétně k výkladu pojmu „výhradní právo“.

Pojem výhradního právo není v § 29 písm. q) ZZVZ definován, stejně tak bychom nenalezli definici tohoto pojmu v obecných ustanoveních, nicméně domníváme se, že je možné vycházet z definice zakotvené v § 152 ZZVZ. Dle tohoto ustanovení se rozumí zvláštními nebo výhradními právy „práva udělená příslušným orgánem veřejné moci na základě právního předpisu, jejichž obsahem je vyhrazení výkonu relevantních činností vymezených v § 153 ZZVZ jedné nebo více osobám a která podstatně ovlivňují možnost jiných osob vykonávat tuto činnost.

Za zvláštní nebo výhradní práva se nepovažují taková práva, která byla udělena postupem, u něhož bylo zajištěno vhodné uveřejnění a jejichž udělení bylo založeno na objektivních kritériích. Za takový postup se považují zejména:

a) zadávací řízení umožňující účast neomezenému okruhu dodavatelů, nebo

b) řízení podle jiných právních předpisů uvedených v příloze č. 5 k tomuto zákonu.“

V příloze č. 5 k ZZVZ bychom následně nalezli odkaz právě na ustanovení § 22 zákona o poštovních službách. Z tohoto vyplývá, že udělení poštovní licence není výhradním právem dle § 152 odst. 2 písm. b) ZZVZ. S ohledem na tuto skutečnost se nám jeví, že nedochází k naplnění druhé podmínky dle § 29 písm. q) ZZVZ, konkrétně že nedochází k zadání veřejné zakázky na základě výhradního práva, a proto není možné předmětnou výjimku aplikovat.

Zároveň si Vás však dovolujeme upozornit, že Ministerstvo pro místní rozvoj je gestorem pouze ZZVZ a není oprávněno vykládat jiné zákony, tj. není oprávněn posuzovat naplnění podmínek pro aplikaci § 19 odst. 3 správního řádu a rovněž není oprávněn vykládat zákon o poštovních službách. Proto pokud je možné správní řád a zákon o poštovních službách vyložit tím způsobem, že doručovací služby může poskytovat pouze Česká pošta, s.p., doporučili bychom uzavření smlouvy s tímto dodavatelem na základě jednacího řízení bez uveřejnění, které je možné realizovat dle § 63 odst. 3 ZZVZ, neboť zde neexistuje hospodářská soutěž právě z důvodu, že služby může poskytovat pouze držitel poštovní licence, kterým je pouze Česká pošta, s.p. Tímto způsobem lze docílit toho, že služby bude poskytovat držitel poštovní licence, zadávací řízení bude s ohledem na uzavřenou výzvu administrativně méně náročné a zároveň nebude obcházeno žádné ustanovení ZZVZ.