ČÁST DEVÁTÁ Postup pro zadávání veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti (§ 187 – § 209)
Prokazování profesní způsobilosti podle § 194
27.07.2022 Vážení, obracím se na Vás s dotazem ohledně prokazování profesní způsobilosti podle § 194 ZZVZ. Zadavatel v zadávací dokumentaci v rámci užšího řízení požadoval prokázání splnění profesní způsobilosti podle § 194 ZZVZ dokladem prokazující schopnost zabezpečit ochranu utajovaných informací do stupně utajení „DŮVĚRNÉ“, a to Osvědčením podnikatele, Osvědčením fyzické osoby atd. Žádost o účast podalo sdružení ve společnosti podle § 2716 a násl. občanského zákoníku skládající se ze dvou společností s ručením omezeným (dva dodavatelé). Požadovanou profesní způsobilost ohledně § 194 ZZVZ prokázala pouze jedna společnost. Je tento postup v souladu se ZZVZ nebo je nutné, aby splnění této způsobilosti prokázal každý dodavatel samostatně vzhledem k tomu, že společnost nemá právní osobnost, tj. není právnickou osobou? Děkuji
Dle § 194 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále také „ZZVZ“) může zadavatel v případě veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti, u které dochází k:
a) přístupu k utajované informaci, nebo
b) požadavku na samostatný vstup do zabezpečené oblasti nebo jednací oblasti,
vedle požadavků uvedených v § 77 ZZVZ požadovat i doklad prokazující schopnost dodavatele zabezpečit ochranu utajovaných informací podle příslušného druhu zajištění ochrany utajované informace, přičemž splnění této podmínky nelze prokázat prostřednictvím jiné osoby.
- dle § 82 ZZVZ v případě společné účasti dodavatelů prokazuje základní způsobilost a profesní způsobilost podle § 77 odst. 1 každý dodavatel samostatně.
- dle § 84 ZZVZ může zadavatel stanovit v zadávací dokumentaci bližší pravidla pro prokazování profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2, ekonomické kvalifikace nebo technické kvalifikace, pokud se dodavatelé účastní zadávacího řízení společně nebo prokazují kvalifikaci prostřednictvím jiných osob; zadavatel však nesmí vyloučit pravidla stanovená v § 82 a 83. Pokud zadavatel nestanovil jinak, prokazují dodavatelé a jiné osoby kvalifikaci společně.
Z výše uvedeného lze tedy dovodit, že:
- prokázání kvalifikace v případě společné účasti dodavatelů zvlášť každým z těchto dodavatelů musí být pouze u základní a profesní způsobilosti podle § 77 odst. 1 ZZVZ, ostatní kvalifikaci mohou tito dodavatelé prokázat společně.
Zadavatel má nicméně na základě § 84 ZZVZ možnost stanovit bližší požadavky na společné prokazování kvalifikace, ale pokud tak neučiní, prokazují dodavatelé a jiné osoby kvalifikaci společně. Pokud zadavatel v zadávacích podmínkách nerozšířil podle § 84 ZZVZ povinnost předložit doklad prokazující schopnost zabezpečit ochranu utajovaných informací do stupně utajení „DŮVĚRNÉ“ na všechny dodavatele podávající společnou nabídku, není uváděný postup dodavatele, kdy požadovaný doklad předložil pouze jeden dodavatel ze společné nabídky, v rozporu se ZZVZ.
Přístup k utajovaným informacím - profesní způsobilost (§ 77)
30.10.2020 Dobrý den, pokud mám veřejnou zakázku, při které může docházet k přístupu k utajovaným informacím (při jejich realizaci či z důvodu nutnosti seznámit se s projektovou dokumentací ve stupni vyhrazené, aby uchazeči mohli nabídnout kompatibilní řešení, případně je nutné zajistit přístup daným osobám do zabezpečených míst) a je požadován od uchazeče doklad o bezpečnostní způsobilosti stupně "vyhrazené, důvěrné či tajné", lze takový požadavek k prokázání kvalifikace uchazeče požadovat v otevřeném řízení, i přes to, že se nejedná o zakázku v oblasti obrany a bezpečnosti? Lze řadit tento doklad pod profesní způsobilost, i když je v zákoně vymezena pouze pro oblast obrany nebo bezpečnosti, případně kam ji řadit v rámci prokázání způsobilosti? Případně pokud mám zakázku, která není v oblasti obrany a bezpečnosti a dochází ke vzniku, či přístupu k utajovaným informacím, musím vždy zakázku zadávat postupy s výjimkou otevřeného řízení (užší řízení nebo jednací řízení – pokud jsou naplněny podmínky k jeho využití) a zvláštních zadávacích postupů nebo ji lze zadávat např. v otevřeném řízení? Jaké jsou způsoby zadávání běžné veřejné zakázky v případě, že dochází k přístupu k utajovaným informacím, jak to mohu zabezpečit? Může pak požadavek na prověrku být diskriminační nebo zkrátka platí, že pokud vyžaduji profesní způsobilost doložením bezpečnostní způsobilosti stupně vyhrazené, tak se musí jednat o zakázku zadávanou v oblasti obrany a bezpečnosti? Stejně tak, pokud se seznamuji s utajovanými informacemi, jedná se vždy o zakázku v oblasti obrany a bezpečnosti?
Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (ZZVZ) umožňuje v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti stanovit požadavek na předložení dokladu prokazujícího schopnost dodavatele zabezpečit ochranu utajovaných informací v rámci profesní způsobilosti. Jedná se však o speciální úpravu profesní způsobilosti pro veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti a pro jiné veřejné zakázky proto nelze toto ustanovení využít. Bude-li se tedy jednat o veřejnou zakázku, která není veřejnou zakázkou v oblasti obrany nebo bezpečnosti, pak má zadavatel následující možnosti, v závislosti na okamžiku přístupu k utajované informaci:
1) Přístup k utajované informaci před podáním nabídky.
Nebude-li se jednat o veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti, je možné samozřejmě využít otevřené řízení, přičemž zadavatel má možnost aplikovat ustanovení § 36 odst. 8 ZZVZ, dle něhož může zadavatel v rámci zadávacích podmínek požadovat, aby dodavatel přijal přiměřená opatření k ochraně důvěrné povahy informací, které zadavatel poskytuje nebo zpřístupňuje v průběhu zadávacího řízení. Taková opatření musí být přiměřená, z čehož plyne, že zadavatel se při stanovení požadavků na ochranu důvěrné povahy jím poskytovaných nebo zpřístupňovaných informací musí vždy pohybovat v mezích svých oprávněných zájmů na takovou ochranu.
Pokud by tedy zadávací dokumentace obsahovala utajované informace podle zákona o ochraně utajovaných informací, nebo by bylo nutno zajistit přístup osob do zabezpečených míst, lze požadovat před předáním zadávací dokumentace předložení dokladu podle zákona o ochraně utajovaných informací. Nepřiměřené by však bylo vyžadovat takový doklad tam, kde zadávací dokumentace utajované informace neobsahuje, nebo požadovat osvědčení vyššího stupně utajení, než odpovídá stupni utajení dané informace. Přijetí předmětného opatření pak umožňuje zadavateli výjimku z povinnosti zpřístupnit zadávací dokumentaci podle § 96 odst. 2 ZZVZ. Je nutno opětovně zdůraznit, že přijaté opatření musí být přiměřené a jeho důvodem nesmí být snaha o vyhnutí se povinnosti uveřejnit zadávací dokumentaci na profilu zadavatele. Nejednalo by se o prokázání způsobilosti, nýbrž o tzv. další závaznou zadávací podmínku.
2) Přístup k utajované informaci v průběhu plnění.
Je-li nutno zajistit ochranu utajovaných informací v průběhu plnění veřejné zakázky, může zadavatel od vybraného dodavatele jako podmínku pro uzavření smlouvy vyžadovat dle § 104 odst. 1 písm. c) ZZVZ předložení dokladu prokazujícího schopnost dodavatele zabezpečit ochranu utajovaných informací, je-li to k plnění veřejné zakázky nezbytné. Tento doklad není předkládán všemi dodavateli v nabídkách, nýbrž pouze vybraným dodavatelem před podpisem smlouvy. Nedochází tak k administrativnímu zatěžování všech účastníků zadávacího řízení ve spojitosti se zařizováním dokladu prokazujícího schopnost zabezpečit ochranu utajovaných informací. V tomto případě však lze doporučit, aby zadavatel do smluvních podmínek promítl požadavek na udržení tohoto dokladu po celou dobu plnění smlouvy.
3) Výjimka dle § 29 písm. b) ZZVZ.
Podle předmětného ustanovení není zadavatel povinen zadat v zadávacím řízení veřejnou zakázku tehdy, pokud by došlo k vyzrazení utajované informace podle zákona o ochraně utajovaných informací uveřejněním oznámení o zahájení zadávacího řízení, uveřejněním písemné výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení nebo zpřístupněním nebo poskytnutím zadávací dokumentace, pokud nelze učinit opatření podle § 36 odst. 8 ZZVZ, které by provedení zadávacího řízení umožňovalo.
Daná výjimka tedy míří na situace, kdy ani výše uvedené možnosti zadavatele nejsou dostačující k ochraně utajovaných informací. Bude mířit zejména na situace, kdy samotná informace o realizaci dané veřejné zakázky bude utajovanou informací, nebo podstatné informace pro plnění budou utajovanou informací a ani použití § 36 odst. 8 ZZVZ nezajistí jejich ochranu.
4) Veřejná zakázka v oblasti obrany nebo bezpečnosti.
ZZVZ upravuje v ustanoveních § 187 a násl. problematiku veřejných zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti, přičemž podle ustanovení § 187 odst. 1 ZZVZ je veřejnou zakázkou v oblasti obrany a bezpečnosti mimo jiné každá veřejná zakázka, jejímž předmětem jsou dodávky citlivého materiálu, jeho součástí, náhradních dílů nebo dílčích částí, jakož i citlivé stavební práce nebo citlivé služby. Ustanovení § 187 odst. 2 ZZVZ pak stanoví, že citlivým materiálem, citlivými stavebními pracemi a citlivými službami se rozumí materiál, stavební práce, nebo služby, které se dotýkají utajovaných informací (tj. nedochází k poskytování utajovaných informací přímo, ale může docházet např. ke vstupu zaměstnanců dodavatele do zabezpečených prostor, kde se utajované informace nacházejí), nebo utajované informace vyžadují nebo obsahují.
Lze tedy konstatovat, že z pohledu ZZVZ jsou veřejné zakázky s utajovaným prvkem veřejnými zakázkami v oblasti obrany nebo bezpečnosti. Na problematiku je však nutno nahlížet i z optiky směrnice 2009/81/ES, která výše uvedenou definici více specifikuje, a to, že citlivým vybavením“, „citlivými stavebními pracemi“ a „citlivými službami“ se rozumí vybavení, stavební práce a služby pro bezpečnostní účely, jež se dotýkají utajovaných informací nebo tyto informace vyžadují či obsahují.
V souladu s eurokonformním výkladem je tedy nutno pro definici citlivého materiálu, citlivých stavebních prací či citlivých služeb brát v úvahu nejen hledisko utajovaných informací ve smyslu zákona o utajovaných informací, nýbrž i bezpečnostní účel takového plnění.
Lze tedy shrnout, že pokud zadavatel dospěje k závěru, že veřejná zakázka naplňuje definici dle § 187 odst. 1 a 2 ZZVZ ve spojení se směrnicí 2009/81/ES, pak by se jednalo o veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti a bylo by možné aplikovat § 194 ZZVZ a stanovit podmínky pro ochranu utajovaných informací v rámci profesní způsobilosti. V takovém případě by však bylo vyloučeno použití otevřeného řízení, neboť to je v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti zakázáno (viz § 187 odst. 4 ZZVZ). Nedojde-li však k naplnění dané definice, pak není možné § 194 ZZVZ využít a je nutno zvažovat využití dalších výše nastíněných možností, které zadavatel pro ochranu utajovaných informací má. V takovém případě je možné zadávat veřejnou zakázku v jakémkoliv druhu zadávacího řízení, tedy i v otevřeném.