ČÁST TŘINÁCTÁ Ochrana proti nesprávnému postupu zadavatele

Pokud zadavatel postupuje podle § 242 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), je okamžik, do kdy je možné podat námitky proti zadávacím podmínkám, rozhodný i pro běh lhůt podle § 98 odst. 1 ZZVZ. Podle § 98 odst. 1 ZZVZ platí, že zadavatel může zadávací dokumentaci (ZD) vysvětlit, pokud takové vysvětlení, případně související dokumenty, uveřejní na profilu zadavatele, a to nejméně 5 pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek (pokud lhůta pro podání nabídek nebyla zkrácena v souladu se ZZVZ).

Zároveň platí, v souladu s § 98 odst. 3 ZZVZ, že pokud o vysvětlení zadávací dokumentace písemně požádá dodavatel, zadavatel vysvětlení uveřejní, odešle nebo předá včetně přesného znění žádosti bez identifikace tohoto dodavatele v případě, že je žádost o vysvětlení doručena alespoň 3 pracovní dny před uplynutím lhůt podle § 98 odst. 1 ZZVZ. Pokud tedy zadavatel lhůtu pro podání nabídek stanoví v souladu s § 242 odst. 5 ZZVZ, zadavatel připočítává k „původní“ lhůtě pro podání nabídek 72hod (pozn. to souvisí s koncem lhůty pro podání námitek, protože to je lhůta, která nesmí být dodavatelům krácena), běh lhůt podle § 98 odst. 1 ZZVZ se ale počítá od „původní“ lhůty pro podání nabídek. Pro úplnost doplňujeme odkaz na výkladové stanovisko ÚOHS k této problematice, kde je uveden i konkrétní příklad výpočtu vizte Stanovisko k aplikaci § 242 odst. 5 ZZVZ (220 KB).

Zároveň je nezbytné zohlednit skutečnost, že lhůty podle § 98 ZZVZ jsou stanoveny v pracovních dnech, lhůta 72hod podle § 242 odst. 5 ZZVZ plyne bez ohledu na to, zda se jedná o pracovní den či víkend.

Ve vztahu ke zjednodušenému podlimitnímu řízení (dále jen „ZPŘ“) uvádíme, že podle § 53 odst. 4 ZZVZ může zadavatel pro postup v tomto řízení zvolit pravidla relevantní pro nadlimitní režim. Pravidla pro nadlimitní režim, která zadavatel musí v rámci ZPŘ respektovat vždy, jsou v textu zákona výslovně uvedena odkazem na příslušný paragraf. Ustanovení § 242 odst. 5 ZZVZ představuje „obecné“ ustanovení, jehož aplikace je na uvážení zadavatele. Pokud si tedy zadavatel výhradu podle § 242 odst. 5 ZZVZ v zadávací dokumentaci ZPŘ stanoví, je jeho povinností dodržet postup podle tohoto ustanovení. Pokud zadavatel výhradu v ZD neuvede, postup podle § 242 odst. 5 ZZVZ pro něj není relevantní (to v uvedeném případě platí i u nadlimitního řízení).

Ano, proti sdělení údajů postupem podle § 123 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů – dále jen “ZZVZ”, je  možné podat námitky. Zákonná lhůta pro podání námitek, při postupu podle § 123 odst. 2 ZZVZ, běží po uveřejnění Oznámení o výsledku “vzorkového řízení”. Vychází to přímo z § 246 odst. 1 písm. a) bod. 3 ZZVZ, kde je upravené, že zadavatel nesmí uzavřít smlouvu s dodavatelem před uplynutím lhůty pro podání námitek proti obsahu sdělení podle § 123 odst. 2 ZZVZ.

V zadávacím řízení podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) nesmí zadavatel, mimo jiných v § 246 ZZVZ uvedených důvodů, uzavřít smlouvu s dodavatelem před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení, či před uplynutím lhůty pro podání námitek o výběru dodavatele. Námitky proti rozhodnutí o výběru dodavatele může podat pouze účastník zadávacího řízení (§ 241 odst. 3 ZZVZ). Pokud se však všichni účastníci zadávacího řízení zadavateli písemně vzdají práva podat námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, platí, že doručením vzdání se práva podat námitky od všech účastníků, lhůta pro podání námitek v zadávacím řízení uplynula (§ 243 ZZVZ). Stejný postup je i v případě, kdy se uvedeného práva vznést námitky vzdá vyloučený účastník zadávacího řízení.

Dle ustanovení § 245 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů („ZZVZ“) platí, že: „Zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.“ S ohledem na citované ustanovení potvrzujeme Vaši tezi, že ZZVZ stanovuje povinnost zadavatele vypořádat ve stanovené lhůtě námitky, avšak nepamatuje již na situaci, kdy zadavatel po přijetí námitek zadávací řízení zrušil, a to bez ohledu na obsah těchto námitek.

Taktéž nám není známo rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“) či soudů, které by tuto situaci řešilo, nicméně poukázali bychom na rozsudek Krajského soudu v Brně („krajský soud“) ze dne 30. 3. 2021, č. j. 29 Af 5/2019-38. V této věci se zadavatel dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) ZZVZ tím, že nesplnil povinnost stanovenou v § 252 odst. 1 ZZVZ, když Úřadu v rámci správního řízení o návrhu ve lhůtě 10 dnů ode dne doručení návrhu nezaslal vyjádření k návrhu. Zadavatel zde argumentoval, že s ohledem na skutečnost, že sám zadávací řízení po zahájení správního řízení zrušil, Úřad požadované materiály dle § 252 odst. 1 ZZVZ již k ničemu nepotřeboval, neboť musel správní řízení dle § 257 písm. g) ZZVZ zastavit. Dále zadavatel argumentoval, že s ohledem na uvedené zde není společenská škodlivost, a nejedná se proto dle něj o přestupek. K tomuto Úřad, potažmo krajský soud konstatovali, že: „dle § 270 ZZVZ se má za to, že čin, který vykazuje formální znaky přestupku podle tohoto zákona, je společensky škodlivý. Dané ustanovení tak předpokládá, na rozdíl od zákona o odpovědnosti za přestupky, že spolu s naplněním formální stránky přestupku dochází k naplnění též stránky materiální.“ Krajský soud následně vyvrátil zadavatelovu domněnku o společenské škodlivosti jeho jednání.

Dále je třeba posoudit, zda je případné nezaslání rozhodnutí o námitkách přestupkem dle ZZVZ. Institut přestupků je upraven v části třinácté ZZVZ, přičemž dle ustanovení § 268 odst. 1 písm. d) ZZVZ se zadavatel dopustí přestupku tím, že postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 245 odst. 1, 2, 3 nebo 4 ZZVZ. Ustanovení § 270 odst. 1 ZZVZ dále stanovuje vyvratitelnou domněnku, dle které se má za to, že čin, který vykazuje formální znaky přestupku podle tohoto zákona, je společensky škodlivý. S ohledem na tato ustanovení a na výše citované rozhodnutí krajského soudu lze předpokládat, že zadavatel je povinen vypořádat námitky dle § 245 ZZVZ, přestože zadávací řízení již bylo zrušeno, neboť ZZVZ nestanovuje výjimku, dle které by nebylo třeba námitky vypořádávat. Nesplnění povinnosti dle § 245 ZZVZ by tudíž mohlo být posouzeno jako přestupek dle § 268 odst. 1 písm. d) ZZVZ.

K dotazu týkajícímu se možnosti podání námitek sdělujeme následující: Zadavatel má dle § 127 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) povinnost zrušit zadávací řízení, pokud po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek v zadávacím řízení není žádný účastník zadávacího řízení. Tato povinnost se podle § 53 odst. 7 ZZVZ vztahuje i na zjednodušené podlimitní řízení.
Obecně může podle § 241 odst. 1 ZZVZ námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele hrozí nebo vznikla újma. Z toho vyplývá, že právo podat námitku nemá pouze účastník zadávacího řízení, ale i dodavatel, který se nestal účastníkem řízení, ale má za to, že mu byla způsobena újma. Za újmu lze také považovat například ztrátu šance na získání veřejné zakázky. Dále podle § 242 odst. 2 námitky proti úkonům oznamovaných v dokumentech, které je zadavatel povinen uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení stěžovateli.
Ukončení zadávacího řízení je upravené § 51 ZZVZ. Konkrétně § 51 odst. 2 stanovuje, že v případě zrušení zadávacího řízení je zadávací řízení ukončeno v okamžiku, kdy:
a) všem účastníkům zadávacího řízení uplyne lhůta pro podání námitek proti zrušení zadávacího řízení zadavatelem, pokud námitky nejsou podány,
b) v případě podání námitek proti zrušení zadávacího řízení zadavatelem uplyne lhůta pro podání návrhu podle § 251 odst. 2 nebo 3, pokud návrh není podán,
c) v případě podání návrhu podle § 251 odst. 1 proti zrušení zadávacího řízení zadavatelem nabude právní moci rozhodnutí o zastavení správního řízení, či zamítnutí návrhu, nebo
d) nabude právní moci rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení podle § 263.
Pokud tedy ve lhůtě 15 dní od zveřejnění či doručení sdělení či oznámení o zrušení zadávacího řízení účastníkům nebudou zadavateli doručeny žádné námitky proti zrušení zadávacího řízení, je zadávací řízení ukončeno k okamžiku uplynutí této lhůty. Shrnujeme tak, že 15 denní lhůta pro podání námitek dle § 242 odst. 2 ZZVZ musí být dodržena.
Výjimkou je § 51 odst. 4 ZZVZ, který uvádí, že zadavatel může zahájit zadávací řízení na veřejnou zakázku s obdobným předmětem plnění, pouze pokud jsou naplněny dvě podmínky a to, že tak vyžadují provozní potřeby zadavatele, a že veřejná zakázka bude zadána pouze v nezbytně nutném rozsahu a na nezbytně nutnou dobu.
Závěrem ještě upozorňujeme na možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 63 odst. 1 písm. a) ZZVZ, který stanovuje, že zadavatel může použít JŘBU, pokud podstatně nezměnil zadávací podmínky oproti předchozímu zjednodušenému podlimitnímu řízení, v němž nebyly podány žádné nabídky nebo žádosti o účast.

Dobrý den,
z Vašeho dotazu není bohužel zřejmé, zda chcete podat námitku nebo návrh na zahájení řízení. Podáváte-li námitku vůči postupu zadavatele, kterým je Ministerstvo pro místní rozvoj ČR, podle § 241 ve lhůtě dle § 242 zákona 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek (dále jen zákon), v tomto případě se kauce neskládá. Pokud chcete zahájit řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, podáváte Návrh na zahájení řízení dle § 249 zákona, které je zpoplatněno kaucí dle § 255 zákona. Tuto kauci skládáte na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, postupem uvedeným na [https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/obrana-proti-nespravnemu-postupu-zadavatele/kauce-a-spravni-poplatek.html]. Jedná se o dva různé úkony, které mají různý procesní postup, a dodavatel by před jejich zahájením měl sám definovat, který úkon hodlá činit.

Podstatnými náležitostmi námitek jsou dle § 244 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů identifikace toho, kdo námitky podává, v čem je spatřováno porušení zákona zadavatelem, a dále čeho se konkrétně stěžovatel domáhá. Například pokud je stěžovatel přesvědčen, že uvedené rozhodnutí zadavatele nebylo učiněno v souladu s tímto zákonem, či věcnou stránkou informací a údajů uvedených nabídkou, je oprávněn se stěžovatel domáhat, aby zadavatel podle ust. § 245 odst. 1 podaným námitkám vyhověl a napadené rozhodnutí o vyloučení zrušil. V případě, že účastník zadávacího řízení podává námitky proti svému vyloučení, na základě informací oznamovaných v některém z dokumentů, v němž se účastník zadávacího řízení o svém vyloučení dozvěděl, je také jednou z podstatných náležitostí námitek údaj, kdy se stěžovatel o namítaném porušení zákona dozvěděl. Lhůta pro podání námitek se potom řídí podle ustanovení § 242 odst. 2 pro každého z účastníků samostatně a činí 15 dnů ode dne doručení oznámení. Zadavatel také do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí o námitkách musí být opět uvedeno odůvodnění, v němž se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě, například rozhodnutí o vyloučení zruší atp.

V námitkách musí být uvedeno, kdo je podává, pokud jsou splněny další povinné náležitosti dle ZZVZ, je veřejný zadavatel povinen takové námitky přijmout.

Podle § 111 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatel nerozhodoval o námitkách, které byly podány opožděně nebo které vzal stěžovatel zpět. Podle zákona § 245 odst. 3 písm. b) č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), zadavatel odmítne námitky, které jsou podány opožděně. Výslovná úprava postupů pro případ, že stěžovatel vezme své námitky zpět v ZZVZ není. Použije se tudíž úprava § 39 odst. 1 ZZVZ, podle které pokud pravidla pro průběh zadávacího řízení tento zákon nestanoví, určí je zadavatel v souladu se zásadami podle § 6 ZZVZ. Zadavatel musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti a ve vztahu k dodavatelům musí dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace. Za postup vyhovující zásadám lze považovat přehledné evidování námitek i jejich zpětvzetí. Rozhodování o námitkách, které vzal stěžovatel zpět, není nutné, neboť stěžovatel se již nedomáhá provedení změn v zadávacím řízení. V případě dalších zpět vzatých námitek je nutné pro dodržení zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace postupovat shodně jako v prvním případě.