Výklad z hlediska možného vyloučení účastníka zadávacího řízení je následující:

Zadavatel dle § 48 odst. 5 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ZZVZ) může vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo dlouhodobých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky (nebo s jiným veřejným zadavatelem).

K dotazu na výklad sousloví “se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení… ?” sdělujeme, že z textace ZZVZ vyplývá, že pro naplnění výše uvedeného zákonného důvodu vyloučení účastníka muselo dojít k danému pochybení již před zahájením zadávacího řízení, nikoliv až po jeho zahájení.

Uvedené lze vyvodit ze srovnání, že např. v ustanovení § 48 odst. 5 písm. f) ZZVZ je výslovně uvedeno, že závažného profesního pochybení se účastník dopustil v posledních 3 letech před zahájením zadávacího řízení nebo po zahájení zadávacího řízení.

Vzhledem k tomu, že § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ hovoří o pochybeních před zahájením zadávacího řízení, nebude možná aplikace tohoto ustanovení na pochybení spáchaná až po zahájení zadávacího řízení.

Nutné je vzít v potaz skutečnost, že ZZVZ hovoří o době, kdy se účastník dopustil pochybení, která dle § 48 odst. 5 písm. d) musela následně vést ke vzniku škody, předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo jiným srovnatelným sankcím, avšak ZZVZ již nestanovuje, kdy mělo k tomuto následku dojít.

Z tohoto je dle našeho názoru možné vyvodit závěr, že:

i) k pochybení musí dojít před zahájení zadávacího řízení, avšak

ii) následný vznik škody mohl nastat až po jeho zahájení.

Je nutné zdůraznit, že důkazní břemeno nese zadavatel. Ten si tedy bude muset opatřit důkazy, ze kterých bude jasně vyplývat, kdy k danému pochybení došlo a zda tato skutečnost (k vyloučení) nezasahovala do doby po zahájení zadávacího řízení.

Pokud by k rozhodné části pochybení došlo až po zahájení zadávacího řízení, již nebude docházet k naplnění podmínek dle § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ a zadavatel nebude oprávněn účastníka vyloučit v souladu s tímto ustanovením. Pokud však k veškerým pochybením došlo již před zahájením zadávacího řízení, bude zadavatel moci aplikovat důvod k vyloučení dle § 48 odst. 5 písm. d) ZZVZ.