Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (ZZVZ) umožňuje v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti stanovit požadavek na předložení dokladu prokazujícího schopnost dodavatele zabezpečit ochranu utajovaných informací v rámci profesní způsobilosti. Jedná se však o speciální úpravu profesní způsobilosti pro veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti a pro jiné veřejné zakázky proto nelze toto ustanovení využít. Bude-li se tedy jednat o veřejnou zakázku, která není veřejnou zakázkou v oblasti obrany nebo bezpečnosti, pak má zadavatel následující možnosti, v závislosti na okamžiku přístupu k utajované informaci:

1) Přístup k utajované informaci před podáním nabídky.

Nebude-li se jednat o veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti, je možné samozřejmě využít otevřené řízení, přičemž zadavatel má možnost aplikovat ustanovení § 36 odst. 8 ZZVZ, dle něhož může zadavatel v rámci zadávacích podmínek požadovat, aby dodavatel přijal přiměřená opatření k ochraně důvěrné povahy informací, které zadavatel poskytuje nebo zpřístupňuje v průběhu zadávacího řízení. Taková opatření musí být přiměřená, z čehož plyne, že zadavatel se při stanovení požadavků na ochranu důvěrné povahy jím poskytovaných nebo zpřístupňovaných informací musí vždy pohybovat v mezích svých oprávněných zájmů na takovou ochranu.

Pokud by tedy zadávací dokumentace obsahovala utajované informace podle zákona o ochraně utajovaných informací, nebo by bylo nutno zajistit přístup osob do zabezpečených míst, lze požadovat před předáním zadávací dokumentace předložení dokladu podle zákona o ochraně utajovaných informací. Nepřiměřené by však bylo vyžadovat takový doklad tam, kde zadávací dokumentace utajované informace neobsahuje, nebo požadovat osvědčení vyššího stupně utajení, než odpovídá stupni utajení dané informace. Přijetí předmětného opatření pak umožňuje zadavateli výjimku z povinnosti zpřístupnit zadávací dokumentaci podle § 96 odst. 2 ZZVZ. Je nutno opětovně zdůraznit, že přijaté opatření musí být přiměřené a jeho důvodem nesmí být snaha o vyhnutí se povinnosti uveřejnit zadávací dokumentaci na profilu zadavatele. Nejednalo by se o prokázání způsobilosti, nýbrž o tzv. další závaznou zadávací podmínku.

2) Přístup k utajované informaci v průběhu plnění.

Je-li nutno zajistit ochranu utajovaných informací v průběhu plnění veřejné zakázky, může zadavatel od vybraného dodavatele jako podmínku pro uzavření smlouvy vyžadovat dle § 104 odst. 1 písm. c) ZZVZ předložení dokladu prokazujícího schopnost dodavatele zabezpečit ochranu utajovaných informací, je-li to k plnění veřejné zakázky nezbytné. Tento doklad není předkládán všemi dodavateli v nabídkách, nýbrž pouze vybraným dodavatelem před podpisem smlouvy. Nedochází tak k administrativnímu zatěžování všech účastníků zadávacího řízení ve spojitosti se zařizováním dokladu prokazujícího schopnost zabezpečit ochranu utajovaných informací. V tomto případě však lze doporučit, aby zadavatel do smluvních podmínek promítl požadavek na udržení tohoto dokladu po celou dobu plnění smlouvy.

3) Výjimka dle § 29 písm. b) ZZVZ.

Podle předmětného ustanovení není zadavatel povinen zadat v zadávacím řízení veřejnou zakázku tehdy, pokud by došlo k vyzrazení utajované informace podle zákona o ochraně utajovaných informací uveřejněním oznámení o zahájení zadávacího řízení, uveřejněním písemné výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení nebo zpřístupněním nebo poskytnutím zadávací dokumentace, pokud nelze učinit opatření podle § 36 odst. 8 ZZVZ, které by provedení zadávacího řízení umožňovalo.

Daná výjimka tedy míří na situace, kdy ani výše uvedené možnosti zadavatele nejsou dostačující k ochraně utajovaných informací. Bude mířit zejména na situace, kdy samotná informace o realizaci dané veřejné zakázky bude utajovanou informací, nebo podstatné informace pro plnění budou utajovanou informací a ani použití § 36 odst. 8 ZZVZ nezajistí jejich ochranu.

4) Veřejná zakázka v oblasti obrany nebo bezpečnosti.

ZZVZ upravuje v ustanoveních § 187 a násl. problematiku veřejných zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti, přičemž podle ustanovení § 187 odst. 1 ZZVZ je veřejnou zakázkou v oblasti obrany a bezpečnosti mimo jiné každá veřejná zakázka, jejímž předmětem jsou dodávky citlivého materiálu, jeho součástí, náhradních dílů nebo dílčích částí, jakož i citlivé stavební práce nebo citlivé služby. Ustanovení § 187 odst. 2 ZZVZ pak stanoví, že citlivým materiálem, citlivými stavebními pracemi a citlivými službami se rozumí materiál, stavební práce, nebo služby, které se dotýkají utajovaných informací (tj. nedochází k poskytování utajovaných informací přímo, ale může docházet např. ke vstupu zaměstnanců dodavatele do zabezpečených prostor, kde se utajované informace nacházejí), nebo utajované informace vyžadují nebo obsahují.

Lze tedy konstatovat, že z pohledu ZZVZ jsou veřejné zakázky s utajovaným prvkem veřejnými zakázkami v oblasti obrany nebo bezpečnosti. Na problematiku je však nutno nahlížet i z optiky směrnice 2009/81/ES, která výše uvedenou definici více specifikuje, a to, že citlivým vybavením“, „citlivými stavebními pracemi“ a „citlivými službami“ se rozumí vybavení, stavební práce a služby pro bezpečnostní účely, jež se dotýkají utajovaných informací nebo tyto informace vyžadují či obsahují.

V souladu s eurokonformním výkladem je tedy nutno pro definici citlivého materiálu, citlivých stavebních prací či citlivých služeb brát v úvahu nejen hledisko utajovaných informací ve smyslu zákona o utajovaných informací, nýbrž i bezpečnostní účel takového plnění.

Lze tedy shrnout, že pokud zadavatel dospěje k závěru, že veřejná zakázka naplňuje definici dle § 187 odst. 1 a 2 ZZVZ ve spojení se směrnicí 2009/81/ES, pak by se jednalo o veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti a bylo by možné aplikovat § 194 ZZVZ a stanovit podmínky pro ochranu utajovaných informací v rámci profesní způsobilosti. V takovém případě by však bylo vyloučeno použití otevřeného řízení, neboť to je v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti zakázáno (viz § 187 odst. 4 ZZVZ). Nedojde-li však k naplnění dané definice, pak není možné § 194 ZZVZ využít a je nutno zvažovat využití dalších výše nastíněných možností, které zadavatel pro ochranu utajovaných informací má. V takovém případě je možné zadávat veřejnou zakázku v jakémkoliv druhu zadávacího řízení, tedy i v otevřeném.