Zadavatel si dle § 100 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále také „ZZVZ“), může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Podmínkou jednoznačnosti se zabýval ve své rozhodovací praxi Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále také „ÚOHS“), který konstatoval, že: „Požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace plyne rovněž ze zásady transparentnosti postupu zadavatele zakotvené v § 6 odst. 1 zákona. Tato zásada spolu se zásadou zákazu diskriminace a zásadou stejného zacházení se všemi uchazeči musí být zadavatelem dodržována v rámci celého zadávacího řízení. Smyslem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek.“ (sp. zn. ÚOHS-S0520/2022/VZ ze dne 15. 11. 2022).

i) Měření je přípustným způsobem výhrady změny závazku. Musí být ale jasně a jednoznačně způsob měření určen, a to jak s ohledem na ustanovení § 6 odst. 1 ZZVZ, tak na ustanovení § 16 odst. 3 ZZVZ v relevanci k § 100 odst. 1 ZZVZ a § 222 odst. 2 ZZVZ, kdy zadavatel musí při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky zohlednit i vyhrazené změny závazků ze smlouvy a tyto změny musí být zadavatelem v zadávacích podmínkách jednoznačně a co do obsahu dostatečně vymezeny. Vzhledem k tomu, že vyhrazené změny nemají stanoven finanční limit ve vztahu k původní hodnotě závazku, ale jsou pouze omezeny tím, že nemohou měnit celkovou povahu veřejné zakázky, reálně zadavateli hrozí, že takto zákonně vyhrazené změny přesáhnou finanční limit mírnějšího režimu veřejné zakázky (pokud si jej zadavatel zvolil) a ta by se tímto mohla dostat do „přísnějšího režimu“. Proto doporučujeme při stanovování předpokládané hodnoty měření provést odborný odhad a určit tak správný režim pro zadání veřejné zakázky.

ii) Měření je tedy de facto způsob určení ceny díla, aniž by však toto upřesnění bylo považováno za změnu smlouvy. Upřesněná změněná množství vycházející z projektové dokumentace nemohou být považována za dodatečné práce dle § 222 ZZVZ a tato upřesnění nepodléhají, resp. nezapočítávají se do limitů stanovených ZZVZ a jedná se o vyhrazené změny ve smyslu § 100 odst. 1 ZZVZ. Změny tedy musejí vycházet z projektové dokumentace a stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, neboť práce, které objednatel v zadávací dokumentaci, resp. ve výkazu výměr nepředpokládal, nemohou být v průběhu realizace veřejné zakázky upřesňovány a doplňovány. Pokud by tedy do rozpočtu byly přidávány nové položky, musel by zadavatel při změně díla postupovat ve smyslu § 222 ZZVZ a jednalo by se o podstatnou změnu závazku.

Ke změnám závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 222 ZZVZ odkazujeme na stanovisko, které je dostupné na tomto odkazu: Změny závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 222. V souvislosti se stavebními pracemi chceme také odkázat na vzorové smluvní podmínky – Red Book FIDIC (Červená kniha), obsahující ustanovení umožňující objednateli reagovat na změny a potřeby v průběhu realizace výstavbového projektu. Měření a oceňování je zde uvedeno v čl. 12, bod 12.1. S ohledem na shora uvedené shrnujeme, že měření je přípustným způsobem výhrady změny závazku a vámi uváděný způsob doměření je dle ZZVZ možný. Upozorňujeme ale, že nemohou být v průběhu realizace veřejné zakázky doplňovány nové položky, které nebyly uvedeny v projektové dokumentaci, resp. ve výkazu výměr. Zároveň zadavatel musí při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky zohlednit i vyhrazené změny závazků ze smlouvy, aby správně zvolil režim zadání veřejné zakázky.