doplnění subdodavatele

Dobrý den,
zadavatel může využít ustanovení § 23 odst. 11 ZVZ, jsou-li splněny následující podmínky.
1) v předchozím užším řízení, soutěžním dialogu nebo zjednodušeném podlimitním řízení byly podány pouze neúplné nabídky podle § 22 odst. 1 věty druhé ZVZ, nebo nepřijatelné nabídky podle § 22 odst. 1 věty třetí ZVZ,
2)  zadavatel podstatně nezmění zadávací podmínky
3) zahájí jednací řízení bez uveřejnění bezprostředně po zrušení předchozího zadávacího řízení
4) v předchozím užším řízení, soutěžním dialogu nebo zjednodušeném podlimitním řízení byli uchazeči, kteří splňují kvalifikaci a současně v předchozím zadávacím řízení  ve lhůtě pro podání nabídek podali nabídky, jež splnili požadavky podle § 69 odst. 5 ZVZ.
Shora uvedené podmínky musí být splněny kumulativně. Nejsou-li shora uvedené podmínky splněny, nelze použít jednací řízení bez uveřejnění.
 
Z ustanovení § 23 odst. 11 ZVZ dále plyne: Jednací řízení bez uveřejnění je zahájeno písemnou výzvou k jednání. Tuto výzvu je zadavatel povinen odeslat všem dodavatelům, kteří

1. splňují kvalifikaci
2. v předchozím zadávacím řízení  ve lhůtě pro podání nabídek podali nabídky, jež splnili požadavky podle § 69 odst. 5 ZVZ.

Protože Tito zadavatelé v době předchozího užšího řízení, soutěžního dialogu nebo zjednodušeného podlimitního řízení splňovali kvalifikaci, přičemž z textu zákona vyplývá, že jednací řízení bez uveřejnění na základě § 23 odst. 11 lze využít bezprostředně po zrušení uvedených předchozích řízení a za obdobných podmínek, lze dojít k závěru, že ačkoliv se jedná o dva druhy zadávacích řízení, půjde v širším slova smyslu o jeden kontraktační proces. Zadavatel má tedy za to, že oslovení dodavatelé splňují kvalifikaci dále, a proto nemusí výzva k jednání v jednacím řízení na základě  § 51 odst. 3 ZVZ obsahovat požadavky na prokázání splnění kvalifikace.
Zadavatel tedy může zahájit jednací řízení bez uveřejnění dle ustanovení § 23 odst. 11 ZVZ, má-li vzhledem k předchozímu zadávacímu řízení za to, že alespoň dva uchazeči splňují obě podmínky uvedené pod písmeny a) a b).
 
Právě z důvodu, že v druhém zadávacím řízení zadavatel nepožaduje prokázání splnění kvalifikace, může dodavatel nabýt dojmu, že nemusí zadavateli sdělovat změnu kvalifikace na základě § 58 ZVZ.
Lze však konstatovat, že dodavatel, který již nesplňuje kvalifikaci a byl vyzván k jednání, má povinnost učinit takové kroky, aby kontraktační proces pokračoval bez omylu na straně zadavatele. Dle obecných pravidel platných pro uzavírání smluv by totiž jedna ze stran (zadavatel) pokračovala ve smluvním procesu v omylu, že všichni dodavatelé splňují kvalifikaci, což by následně mohlo mít dopad na učiněné právní jednání.
Jsme přesvědčení, že dodavatel může podmínku (myšleno prokázání splnění kvalifikace) ujednanou se zadavatelem v průběhu kontraktačního procesu změnit, je však povinen tuto změnu zadavateli oznámit. Pokud zadavatel zhodnotí, že změna provedená dodavatelem nepokrývá předchozí sjednanou podmínku, nabídku dodavatele vyřadí ze zadávacího řízení.
 
Závěrem ještě uvádíme, že pokud by si byl zadavatel vědom, že pouze jeden uchazeč splňuje obě podmínky uvedené pod písmeny a) a b), lze z jazykového výkladu dovodit, že zadavatel nemůže postupovat na základě jednacího řízení bez uveřejnění, protože zadavatel je povinen odeslat výzvu pouze tomuto konkrétnímu uchazeči, přičemž následně zadávací řízení zruší z důvodu podání jediné nabídky na základě ustanovení § 84 odst. 1 písm. e) ZVZ.
Jiným dodavatelům zadavatel výzvu odeslat nemůže.
 
Z Vašeho dotazu je zřejmé, že mezi soutěžním dialogem a jednacím řízením bez uveřejnění uběhly dva roky, proto se lze důvodně domnívat, že podmínku č. 3 nelze považovat za splněnou. K uvedenému lze doplnit, že dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, může zadavateli podat zdůvodněné námitky, viz § 110 a násl. ZVZ.