Veřejná zakázka – námitky

Dobrý den, k Vašemu dotazu ve věci uzavírání smlouvy na veřejnou zakázku uvádíme následující: Při zpracování odpovědi jsme vycházeli z následujících skutečností. Zadavatel rozhodl o výběru nejvýhodnější nabídky a uvedl pořadí jednotlivých uchazečů na základě výsledků hodnocení nabídek. Po obdržení oznámení o výběru nejvýhodnější nabídky začala plynout lhůta pro podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvýhodnější nabídky, která dle poskytnutých údajů marně uplynula. Zadavatel vyzval uchazeče, jehož nabídka byla vybrána jako nejvýhodnější, k poskytnutí řádné součinnosti potřebné k uzavření smlouvy. Vybraný uchazeč však požadovanou součinnost neposkytl, a tudíž se zadavatel v souladu s ustanovením § 82 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ZVZ) rozhodl využít možnosti uzavřít smlouvu s uchazečem, který se umístil jako druhý v pořadí. V dotazu uvádíte, že zadavatel oznámil svůj záměr uzavřít smlouvu s uchazečem na druhém místě, přestože tuto povinnost mu zákon neukládá. Proti tomuto úkonu zadavatele podal námitky uchazeč, který se umístil na prvním místě. Zadavatel vyhodnotil námitky jako oprávněné a chce jim vyhovět. Po uplynutí lhůty pro podání námitek proti výběru nejvýhodnější nabídky, může zadavatel uzavřít bez dalšího smlouvu s vítězným uchazečem. Pokud se tak nestane a zadavatel se obrátí v souladu se zákonem na druhého uchazeče v pořadí, nemusí tento krok zbývajícím uchazečům oznamovat. Lze připustit, že některý z uchazečů, který se cítí být tímto (či jakýmkoliv jiným) úkonem dotčen, může podat námitku. Pokud však zadavatel již vybral nejvýhodnější nabídku a uplynula lhůta pro podání námitky v souladu s § 82 odst. 1 ZVZ, může uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem. Pokud nedojde k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, je zadavatel oprávněn uzavřít smlouvu s uchazečem umístěným na druhém místě. Zde již však zákon nepředpokládá nutnost zadavatele vyčkat, zda některý z uchazečů podá či nepodá námitky, a tudíž ze zákona pro zadavatele vyplývá oprávnění uzavřít smlouvu s uchazečem umístěným na druhém místě v přiměřené lhůtě. ZVZ nedefinuje, co znamená poskytnutí řádné součinnosti, ani kdo má být iniciátorem jednání vedoucích k uzavření smlouvy. Úřad se však v souvislosti s tímto vyjádřil následovně: „Přestože zákon jednoznačně nestanoví, která ze smluvních stran, zda zadavatel nebo vybraný uchazeč, je povinna vyzvat druhou stranu k uzavření smlouvy, Úřad … zastává názor, že břemeno odpovědnosti učinit první krok a vyzvat druhou stranu k podpisu smlouvy leží na zadavateli, čemuž nota bene svědčí i skutečnost, že právě pouze zadavatel zná přesný okamžik uplynutí lhůty pro podání námitek a tedy počátek běhu lhůty pro uzavření smlouvy. Zadavatel je tedy podle názoru Úřadu povinen připravit konečné znění smlouvy a předložit je vybranému uchazeči k podpisu, přičemž mu nic nebrání vést ještě před uplynutím lhůty pro podání námitek s vybraným uchazečem jednání směřující k vyhotovení konečného znění smlouvy tak, aby k podpisu mohlo dojít v zákonem stanovených následujících 15 dnech. Výše uvedené povinnosti zadavatele na jedné straně pak odpovídá povinnost vybraného uchazeče podle § 82 odst. 4 zákona poskytnout zadavateli součinnost potřebnou k uzavření smlouvy, což znamená, že vybraný uchazeč musí být připraven ve lhůtě podle § 82 odst. 2 zákona akceptovat smlouvu v souladu se zadávacími podmínkami a svojí nabídkou. Z dikce zákona vyplývá, že minimální rozsah součinnosti vybraného uchazeče spočívá v podpisu smlouvy na plnění veřejné zakázky.“ Rozhodnutí ÚOHS Č. j.: ÚOHS-S259/2013/VZ23631/2013/514/AŠu ze dne 3. prosince 2013) Dle § 82 odst. 2 uzavře zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu do patnácti dnů od konce lhůty pro podání námitek, pokud námitky nebyly podány. Nesplnění této lhůty není porušením ZVZ (proto se obecně označuje jako „lhůta pořádková“), pouze dává možnost zadavateli pro případ, že vybraný uchazeč neposkytne součinnost, oslovit dalšího v pořadí. Dle § 82 odst. 4 vyzve zadavatel dalšího v pořadí tehdy, když oslovený uchazeč (i) odmítne uzavřít smlouvu (aktivní jednání) – tehdy je zcela jasné, odkdy může zadavatel dále jednat, (ii) neposkytne potřebnou součinnost tak, aby smlouva byla uzavřena ve lhůtě 15 dnů (pasivní jednání). Pokud je vyzvaný uchazeč připraven uzavřít smlouvu a smlouva není ve lhůtě uzavřena vinou dlouhé schvalovací procedury u zadavatele, jistě nelze takový stav nazvat neposkytnutím součinnosti. Naopak stav, kdy uchazeč oznámí zadavateli, že smlouvu uzavřít hodlá, avšak bez relevantního důvodu dále nekomunikuje, tedy nepokračuje v „poskytování součinnosti směřujícímu k uzavření smlouvy“, je jistě možné vyzvat dalšího v pořadí. Lze konstatovat, že pokud oslovený uchazeč ve lhůtě 15 dnů od oslovení neposkytl součinnost, promlčelo se jeho právo na uzavření smlouvy, které mu plynulo z titulu jeho nejvýhodnější nabídky. Zadavatel však s ním uzavřít smlouvu může. Pokud zadavatel vyzve druhého uchazeče v pořadí, plyne druhému uchazeči právo na uzavření smlouvy ze strany zadavatele. Pokud zadavatel smlouvu neuzavře proto, že se rozhodne pro prvého osloveného, pak však nese (soukromoprávní) odpovědnost vůči druhému, který má nárok na uzavření smlouvy oproti prvnímu. Tato odpovědnost se může projevit i žalobou na náhradu škody druhého uchazeče proti zadavateli. Dále se ptáte, zda je možné, aby jiní uchazeči podali námitky proti rozhodnutí zadavatele o vyhovění námitkám prvního uchazeče. Jestliže ZVZ umožňuje uchazeči podat námitku proti jakémukoliv úkonu zadavatele (§ 110 odst. 2 ZVZ), lze připustit, že je možné podat námitku i proti tomuto úkonu. Lhůta 15 dnů pro podání námitek se však vztahuje na možného stěžovatele a jeho právo podat námitky, není nutné, aby zadavatel vyčkával s podpisem smlouvy.