VZMR
Kontrolní skupina ministerstva financí na jednom z našich okresních soudů požadavek na „originálnost“ tonerů v zadávací dokumentaci vytkla jako porušení zásady zákazu diskriminace § 6 odst. 1 ZVZ a dovozuje dále podezření na porušení rozpočtové kázně. Následná kontrola finančního úřadu se s tímto závěrem ztotožňuje a bude jim stanovovat odvod za toto porušení.
Je pravda, že okresní soud při vypsání této VZMR na e-tržišti svůj požadavek na originálnost tonerů nijak nezdůvodnil. Toto odůvodnění předložil až při finanční kontrole mj. s odkazem na rozhodnutí ÚOHS čj. S20/09-2812/2009/510/Kče ze dne 27.03.2009. Možným řešením se nám do budoucna jeví vypisovat zadávací řízení poněkud odlišným způsobem např. tak, že budeme v zadávací dokumentaci uvádět, jaké máme tiskárny, kopírky nebo multifunkční zařízení, uvést jejich výrobní značku a do nich požadovat dodání tonerů s podmínkou, že tyto tonery budoucnu schváleny výrobcem nebo budou mít certifikát výrobce. Přesto si tímto postupem nejsme jisti, i s ohledem na argumentaci v citovaném rozhodnutí ÚOHS.
Podle § 31 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) platí, že zadavatel není povinen zadat v zadávacím řízení veřejnou zakázku malého rozsahu. Při jejím zadání je však zadavatel povinen dodržet zásady podle § 6 ZZVZ, tj. zásadu transparentnosti a přiměřenosti a dále pak ve vztahu k dodavatelům zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
K otázce Stanovení zadávacích podmínek zaručujících konkurenční výhodu
V souladu s § 36 odst. 1 ZZVZ zadavatel nesmí stanovit zadávací podmínky tak, aby tyto určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské. Za takové jsou z pohledu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) považovány například „technické podmínky obsahující požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, která platí pro určitou osobu, či její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků“ (viz rozhodnutí ÚOHS č.j. S20/09/2812/2009/510/KČE ze dne 27.3.2009). Doplňujeme, že ačkoliv shora uvedený závěr ÚOHS se vztahuje k předchozí právní úpravě zadávání veřejných zakázek, lze jej aplikovat i na dosavadní ZZVZ.
Dále v souvislosti s Vaším dotazem je nutno dodat, že primárním cílem, který zadavatel sleduje při zadávání veřejné zakázky, je naplnění jeho vlastních potřeb za účelem jeho provozní činnosti. Ta může spočívat i v pořizování (v určitých případech i originálních, tj. původních) tonerů do tiskáren, kopírek nebo tzv. multifunkcí.
Shrneme-li shora uvedené, pak je tudíž možné považovat požadavek na získání plnění v podobě „originálních tonerů“ za zadávací podmínku, která bude určitým dodavatelům zaručovat konkurenční výhodu. V některých případech lze však mít za to, že se jedná o požadavek odůvodněný a přípustný, a to zejména tehdy, je-li pro zadavatele nezbytné získat originální (původní) tonery do tiskáren, kopírek nebo tzv. multifunkcí z důvodu zajištění záruční doby takových zařízení, kdy v případě použití „neoriginálních tonerů“ by na straně zadavatele došlo ke ztrátě záruky na jím používaná zařízení.
Co se dále týká povinnosti zadavatele odůvodňovat vlastní potřebu „originálu toneru“ v zadávací dokumentaci, pak uvádíme, že ZZVZ takovou povinnost zadavateli neukládá. Lze nicméně doporučit, aby požadavek zadavatele na „originálnost tonerů“ byl již v zadávací dokumentaci odůvodněn, a to například za účelem zvýšení transparentnosti zadávacího řízení a samotné potřeby zadavatele a dále pak pro účely vysvětlení postupu zadavatele případným kontrolám.
K otázce Jak definovat předmět veřejné zakázky
V souladu s § 37 odst. 1 písm. b) ZZVZ má být předmět veřejné zakázky vymezen skrze technické podmínky, které zadavatel stanovuje prostřednictvím
a) parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny,
b) odkazu na normy nebo technické dokumenty, nebo
c) odkazu na štítky.
Jak uvádíte ve své dotazu, je (s ohledem na výše nastíněné) možné vymezit technické podmínky na předmět veřejné zakázky, jímž je pořízení tonerů, i odkazem na štítky, kterými jsou příslušné tiskárny, kopírky nebo tzv. multifunkce definovány s tím, že jako zadavatel požadujete do uvedených zařízení příslušné tonery stanovené přímo výrobcem, přičemž právě tento požadavek musí být vždy odůvodněn (například dodržením záruční doby daného zařízení), jelikož představuje zadávací podmínku, která zaručuje některým dodavatelům konkurenční výhodu.