Sektorový zadavatel

Nový zák. č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“) již nepoužívá termín sektorový zadavatel, neboť došlo k přesunutí těžiště ze subjektu na předmět veřejné zakázky a nově tedy používá pouze pojem sektorová veřejná zakázka. Tou je dle části sedmé ZZVZ jednak sektorová veřejná zakázka, jíž zadává veřejný zadavatel při výkonu relevantní činnosti, v tomto případě je tedy nutno splnit podmínky dvě, a to naplnění definice veřejného zadavatele a výkon relevantní činnosti při zadání takové zakázky.

V rámci další kategorie sektorových veřejných zakázek je nutno splnění celkem tří podmínek, a to že sektorová veřejná zakázka je zadávaná osobou, která není veřejným zadavatelem, je jím zadávána při výkonu některé z definovaných relevantních činností a tuto relevantní činnost vykonává na základě zvláštního či výhradního práva nebo nad touto osobou vykonává veřejný zadavatel přímo nebo nepřímo dominantní vliv.  Splnění podmínek existence zvláštních či výhradních práv je v tomto případě zásadním, neboť pokud taková osoba bude vykonávat relevantní činnost, nicméně s absencí těchto práv, nebude podléhat aplikaci pravidel platných pro sektorové veřejné zakázky. Jako poslední je sektorová veřejná zakázka, kterou zadává jiná osoba při výkonu relevantní činnosti a nad kterou uplatňuje veřejný zadavatel přímo či nepřímo dominantní vliv.

Jak uvádíte, pro definici veřejného zadavatele – jiné právnické osoby, zde ve Vašem případě nejsou naplněny všechny podmínky definice, a to konkrétně, kdy jiná právnická osoba byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, jež nemají průmyslovou či obchodní povahu. K definici veřejného zadavatele dle ustanovení § 4 odst. 1 písm. e), je nutno zdůraznit, že je nutno splnit bod 1. a bod 2 taxativně.

Tedy k definici tzv. jiné právnické osoby lze uvést, a to ve vztahu k podmínce ad) 1, že předmětná společnost musí splňovat několik podmínek. Musí se jednat o právnickou osobu založenou na základě zákona či zřízenou zákonem. Ve vztahu k podmínce uspokojování potřeb veřejného zájmu lze říci, že společnosti v odvětví vodárenství mají de facto stejný účel založení či zřízení, a to provozování vodovodů a kanalizací, přičemž tuto činnost lze bez dalšího považovat za uspokojování potřeb veřejného zájmu, které zároveň ze své podstaty nemají průmyslovou či obchodní povahu, vždy je však nezbytné posouzení ad hoc.  

Z povahy potřeb veřejného či obecného zájmu de facto vyplývá také zvláštní zájem na zabezpečení jejich uspokojování, projevující se např. tím, že takové potřeby jsou uspokojovány buďto přímo prostřednictvím státu či stát si nad uspokojováním těchto potřeb ponechává kontrolu, ať již přímo či prostřednictvím ovlivňování podmínek, za nichž uspokojování potřeb v obecném zájmu probíhá. Pro podporu shora uvedených tvrzení lze uvést situaci, kdy by se předmětná společnost dostala do ztráty, která by pro ni byla likvidační, přičemž zakládající subjekt – obec by takovou ztrátu negarantovala, což patrně nelze předpokládat. Za další rozhodnou skutečnost lze považovat i regulaci cen vodného a stočného ze strany územně samosprávných celků formou obecně závazných cenových předpisů, cena tedy není regulována trhem. 

V dané souvislosti je nutno zohlednit především judikaturu Soudního dvora EU, a to příkladmo rozhodnutí ve věci  C 360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding, jsou potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu chápány jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu, a které se stát z důvodů obecného zájmu rozhodl poskytovat sám nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv. Při posuzování, zda – li zde existuje potřeba v obecném zájmu nemající průmyslový ani obchodní charakter, musí být vzaty v úvahu všechny relevantní právní a faktické prvky, jako okolnosti převládající v době, kdy byl dotyčný subjekt zřizován a podmínky, za kterých vykonává svoji činnost (rozhodnutí SDEU ve věci C-18/2001 Riitta Korhonem vs. Varkauden Taitotalo, čl. 48).

K postavení společnosti, která je veřejným zadavatelem lze dále uvést rozsudek SDEU ze dne 10. 4. 2008 ve věci C-393/06  Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH vs. Fernwärme Wien GmbH, který uvádí k podmínce potřeby obecného zájmu: "je lhostejné, že kromě své úlohy v obecném zájmu vykonává uvedený subjekt rovněž další činnost za účelem dosažení zisku, pokud nadále uspokojuje potřeby obecného zájmu … podíl činností vykonávaných za účelem dosažení zisku v rámci všech činností daného subjektu je pro účely jeho kvalifikace jako veřejnoprávního subjektu rovněž irelevantní".

Ve vztahu k podmínce ad) 2 lze konstatovat, že případy, kdy společnost bude financována z více než 50% státem či jiným veřejným zadavatelem, nebo bude státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána, a to zpravidla ve smyslu ustanovení § 66a obchodního zákoníku, lze považovat za dostačující k jejímu naplnění a tedy klasifikaci společnosti jako veřejného zadavatele. Není ani rozhodné, zda je společnost ovládána jedním či více veřejnými zadavateli, neboť podmínka ovládání veřejným zadavatelem je splněna i v případě více veřejných zadavatelů, příkladmo svazků obcí. Smyslem předmětného ustanovení je postihnout případy, kdy veřejný zadavatel založí právnickou osobu jiné formy než příspěvková společnost a samozřejmě tedy i případy, kdy zde existuje pluralita subjektů.

Případ jiné osoby dle ustanovení § 151 odst. 2 ZZVZ, jež vykonává relevantní činnost, a to na základě zvláštních či výhradních práv, či pokud nad ní veřejný zadavatel uplatňuje dominantní vliv je nutno uvést, že existenci zvláštních či výhradních práv je nutno posoudit dle následujících premis. Zvláštními či výhradními právy dle ZZVZ jsou práva udělená příslušným orgánem veřejné moci na základě právního předpisu, jejichž obsahem je vyhrazení výkonu relevantních činností jednomu či více subjektům, a která podstatně ovlivňují možnost jiných subjektů vykonávat tuto činnost. Je tedy nutno především posouzení, zda – li udělení takového práva podstatně ovlivní možnost jiných osob za srovnatelných podmínek vykonávat relevantní činnost na stejném území a je nutno i zkoumat, jakým způsobem tato osoba předmětné právo získala.

Zásadní skutečností, jejíž existence vede k závěru, že se nejedná o zvláštní či výhradní právo je ta, zda taková práva byla udělena postupem, u něhož bylo zajištěno vhodné zveřejnění, a jejichž udělení bylo založeno na objektivních kritériích. Zcela nově je v zákoně zároveň vymezen demonstrativní výčet právních předpisů, na základě kterých pokud je takové osobě právo uděleno, rovněž se o zvláštní či výhradní právo nebude jednat. Předmětné právní předpisy jsou jednak vymezeny v příloze č. 5 zákona a dále se jedná o postupy, mezi něž patří zadávací či koncesní řízení umožňující účast neomezenému okruhu dodavatelů.

V příloze č. 5 zákona se jedná o demonstrativní výčet právních předpisů EU, kdy za postupy udělené v souladu s těmito jsou považovány právní předpisy ČR, kterými došlo k jejich transpozici. Předmětné právní předpisy, vymezené touto přílohou, věcně pokrývají část relevantních činností, definovaných v zákoně.  Mezi předmětné právní předpisy patří zejména právní předpisy EU (vymezené přílohou II. sektorové směrnice) a dále právní předpisy ČR, kterými došlo k jejich transpozici, přičemž je nutno především klást důraz na příslušné evropské právní předpisy, neboť by nebylo lze akceptovat případné právní předpisy ČR, jež mají širší působnost. Lze zmínit například udělení oprávnění k provozu zařízení pro zemní plyn dle směrnice 2009/73/ES, o společných pravidlech pro vnitřní trh se zemním plynem, dále povolení nebo výzva k podání nabídky na výstavbu nových zařízení na výrobu elektřiny v souladu se směrnicí 2009/72/ES o společných pravidlech pro vnitřní trh s elektřinou, obě transponované v rámci energetického zákona.

Mezi postupy vymezené přílohou č. II sektorové směrnice a přílohou č. 5 zákona však nepatří konkrétní postupy vztahující se k výrobě tepla, neboť ve vztahu k energetickému zákonu jsou vymezeny pouze postupy ve vztahu k zemnímu plynu a k výrobě elektřiny, k obdobnému závěru tedy lze dospět i posouzením existence zvláštních či výhradních práv dle obecných premis v ZZVZ.   

Závěrem tedy lze konstatovat, že ve Vašem případě bude patrně při zadávání sektorové veřejné zakázky nutno postupovat dle ZZVZ, neboť ve Vašem případě by měla být naplněna definice sektorové veřejné zakázky, jíž zadává veřejný zadavatel vykonávající relevantní činnost, případně, pokud by zde skutečně absentovala jedna z podmínek, a to existence průmyslové či obchodní povahy, dle našeho názoru bude naplněna definice jiné osoby dle §151 odst. 2 ZZVZ, jež vykonává relevantní činnost na základě zvláštního či výhradního práva nebo nad touto osobou může veřejný zadavatel uplatňovat dominantní vliv.  Tedy v případě, kdy budete zadávat jako veřejný zadavatel sektorovou veřejnou zakázku, je nutno postupovat dle ZZVZ, a to konkrétně dle Části sedmé ZZVZ, pouze pokud se bude jednat o nadlimitní sektorovou veřejnou zakázku. Dle části, jež upravuje tzv. podlimitní režim je nutno postupovat pouze v případě, kdy byste jakožto veřejný zadavatel zadávali klasickou veřejnou zakázku podlimitní, a tedy nikoliv sektorovou veřejnou zakázku. Dle ustanovení § 158 ZZVZ zadavatel není povinen zadávat v zadávacím řízení sektorovou veřejnou zakázku, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne limitu dle ustanovení § 25 ZZVZ.