Neregulérní aukce

Dobrý den,
 
ve Vašem dotazu se ptáte na zrušení aukce zadavatelem bez udání důvodu a následně na to, jak postupovat ve specifické situaci, ke které došlo při třetím vyhlášení zmíněné aukce. S ohledem na Vámi uvedené informace předpokládáme, že šlo elektronickou aukci podle ust. § 17 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“) a  naše odpověď je koncipována s ohledem na tuto predikci.
 
Elektronickou aukcí se dle ust. § 17 písm. c) ZVZ rozumí proces sloužící k hodnocení nabídek, v jehož rámci zadavatel používá elektronické nástroje umožňující předkládání nových snížených nabídkových cen, případně nových hodnot nabídek, a který současně umožňuje sestavit aktuální pořadí nabídek při použití automatických metod jejich hodnocení. Z uvedeného vyplývá, že elektronická aukce je úkonem zadavatele v zadávacím řízení, a proto lze proti jejímu průběhu podat písemné námitky v souladu s ust. § 110 ZVZ, platí však, že stěžovatel musí doručit námitky zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení ZVZ úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy v předmětném zadávacím řízení. Soudíme, že nyní k dispozici tento opravný prostředek již nemáte, protože lhůta dle ust. § 110 odst. 2 již marně uplynula. V opačném případě Vám doporučujeme námitky zadavateli doručit.
 
Důvodem pro podání námitek může být i netransparentní postup zadavatele. Pokud zadavatel zrušil dvě předcházející elektronické aukce, které dle popisu tazatele probíhaly transparentně a v souladu s pravidly stanovenými zadávacími podmínkami a výzvou k podání nových aukčních hodnot do elektronické aukce podle § 97 odst. 2 ZVZ (dále jen „Výzva“), aniž by byl zřejmý důvod tohoto rozhodnutí, mohl se dopustit netransparentního jednání, pokud lze důvodně pochybovat o skutečných důvodech, které zadavatele k takovému jednání vedly.
 
Pokud přejdeme k druhému Vašemu dotazu, za průběh elektronické aukce je zadavatel odpovědný, tudíž i v tomto případě lze podat námitky ve smyslu ust. § 110 ZVZ, jak bylo výše popsáno.
 
Dle dostupných informací dodavatel práva podat námitky využil, nicméně zadavatel podaným námitkám nevyhověl. Dodavatel je proto oprávněn Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže („ÚOHS“) podat v souladu s § 114 ZVZ návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonu zadavatele (dále jen „Návrh“), pokud nadále trvá na tom, že v průběhu zadávacího řízení došlo k porušení ZVZ, přičemž Návrh musí být doručen ÚOHS a ve stejnopisu zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl.
 
Při posouzení zákonnosti postupu zadavatele v popisovaném zadávacím řízení je rozhodující, zda:

• byla dodržena ustanovení zadávacích podmínek veřejné zakázky upravující průběh elektronické aukce a pravidla dle Výzvy;
• použitý elektronický nástroj splňoval požadavky dle ZVZ;
• zadavatel nepostupoval v zadávacím řízení v rozporu se zásadou transparentnosti.

K postupu zadavatele dle zadávacích podmínek
Povinnou součástí ustanovení zadávacích podmínek, která popisují průběh elektronické aukce, jsou dle § 96 odst. 4 písm. b) a e) ZVZ omezení týkající se nových aukčních hodnot. Zadavatel má dále povinnost stanovit v souladu s § 97 ZVZ podrobnou specifikaci a závazná pravidla každé realizované elektronické aukce ve Výzvě. Průběh elektronické aukce se tak může skládat z jednotlivých časových období neboli aukčních kol dle § 97 odst. 6 Zákona, o jejichž délce a dalších souvisejících podrobnostech, týkajících se například i stanovených skutečností vedoucích k ukončení elektronické aukce podle § 97 odst. 9 Zákona, je zadavatel povinen informovat dodavatele ve Výzvě.
 
Dodavatel je tedy oprávněn podat novou aukční hodnotu, pouze pokud dodrží pravidla stanovená v zadávacích podmínkách a ve Výzvě. Pokud však tato pravidla dodrží, je naopak zadavatel povinen zohlednit obdrženou aukční hodnotu. Jestliže dodavatel podal aukční hodnotu, kterou byl zadavatel povinen zohlednit, avšak neučinil tak, pak byl průběh elektronické aukce nezákonný, přičemž mohl být významně ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky.
 
Soulad použitého elektronického nástroje se ZVZ
 
Elektronická aukce rovněž musí naplňovat zákonné požadavky týkající se elektronických nástrojů a úkonů učiněných elektronicky jejich prostřednictvím, mezi něž se řadí i příjem a hodnocení nabídek v průběhu elektronické aukce. Vznesení této otázky v rámci námitek či Návrhu může být pro dodavatele praktické v případě, kdy je složité prokázat, že zadavatel neoprávněně nezohlednil dodavatelem podanou aukční hodnotu.
 
Zadavatel je povinen zajistit, aby použitý elektronický nástroj naplňoval zákonné požadavky na jeho provoz v době trvání aukce. Zadavatel je vždy oprávněn prokázat splnění požadavků předložením platného certifikátu shody, vydaného v souladu s prováděcím předpisem k § 149 ZVZ, kterým je vyhláška č. 9/2011 Sb., kterou se stanoví podrobnější podmínky týkající se elektronických nástrojů a úkonů učiněných elektronicky při zadávání veřejných zakázek a podrobnosti týkající se certifikátu shody. K certifikátu shody by nebylo však možné přihlížet, pokud by se prokazatelně vztahoval na jinou verzi elektronického nástroje, než byla použita. V případě kdy nelze doložit k použitému elektronickému nástroji platný certifikát shody, popřípadě elektronický nástroj certifikován nebyl, je zadavatel povinen prokázat soulad se ZVZ jiným způsobem.
 
V situaci, kdy se měl použitý elektronický nástroj v průběhu elektronické aukce chovat nestandardně, lze mít důvodné pochybnosti o tom, zda naplňoval zákonné požadavky. Dovolujeme si však upozornit, že pokud dodavatel tento argument přímo nezmínil v podaných námitkách proti průběhu elektronické aukce, může být sporné, nakolik má ÚHOS k této otázce uplatněné teprve v rámci Návrhu přihlížet.