Aplikácia zásady zákazu diskriminácie
v zmysle §44 zák.137/2006 musí byť súčasťou zadávací dokumentace aj nevyhnutná projektová dokumentácia stavby.
Máme negatívnu skúsenosť, že už v projektovej dokumentácii sa zámerne používajú tech. formulácie, ktoré vylučujú použitie konkurenčných riešení (tieto môžu byť až o 40%lacnejšie).
Aký bol úmysel zákonodarcu pri zakotvení zásady zákazu diskriminácie a ako sa možno domáhať ochrany pred takýmito nekalými praktikami?
S úctou
Peter Dráb
(Ako príklad uvediem: V projektovej dok. je zámerne uvedené, že mobilné protipovodňové hradenie musí mať podzemné kotviace prvky a následne sa špecifikujú všetky ďalšie stavebné práce na to nadväzujúce. Pritom technicky je možné použiť aj hradenie, ktoré kotviace prvky nemá, no spĺňa všetky ostatné požiadavky – životnosť materiálu, rýchlosť stavby a pod. Môže zadavatel vylúčiť z tohto dôvodu dodávateľa? Resp. môže vylúčiť generálneho dodávateľa v prípade, ak sa tento rozhodne pre subdodávku mob. hradení bez spodnej stavby?)
Vznesené otázky se týká ustanovení § 45 odst. 3, které stranoví, že technické specifikace nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Toto ustanovení tedy zakazuje, aby zadavatel záměrně stanovil technické požadavky na plnění tak, aby tím diskriminoval určité dodavatele na úkor jiných. Nelze ho však vykládat v tom smyslu, že by zadavatel byl zbaven volby technického řešení. Je primárně na zadavateli a jeho odpovědnosti, jaké plnění hodlá pořídit, aby zajistil určitou veřejnou potřebu. Právo veřejných zakázek tento rozhodovací proces nereguluje. Zadavatel je však následně povinen dodržet při pořizování požadovaného plnění ZVZ.
Vždy ovšem bude záležet na posouzení konkrétního případu, zda je či není daný požadavek oprávněný nebo zda není v rozporu s citovaným ustanovením § 45 odst. 3 ZVZ (případně § 44 odst. 9 ZVZ, pokud by dané řešení mohlo být považováno za příznačné pro určitého dodavatele). Zvolit jedno z možných technických řešení zejména v případě, kdy taková volba určitým způsobem omezuje okruh možných dodavatelů, by měl zadavatel pouze tehdy, pokud jsou k tomu dány určité závažné důvody (pokud by např. v uváděném případě hrazení bez kotvících prvků nezaručovalo dostatečnou ochranu hustě obydlené oblasti). Zadavatel by v takovém případě měl vždy zdůvodnit, proč volí pouze jedno z možných řešení.
Pokud zadavatel v daném zadávacím řízení výslovně nepřipustil varianty, jsou takové požadavky pro uchazeče závazné. V případě odchýlení se by pak nabídka musela být v souladu se ZVZ vyloučena pro nesplnění zadávacích podmínek.
Závěrem uvádíme, že pokud dodavatel pokládá zadávací podmínky za nezákonné, je v souladu se ZVZ oprávněn napadnout je námitkami (§ 110 ZVZ) a případně podat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (§ 112 a násl. ZVZ), a to již před uplynutím lhůty pro podání nabídek.